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李金律師 李金律師,中共黨員,法學學士,雲南睿信律師事務所專職律師。執業經驗豐富,思維缜密,工作态度認真負責。主要從事刑事辯護,其中不少取保候審、不予起訴、無罪釋放、宣告緩刑的成功案例。始終堅持:“法律是工具,利益最大化... 詳細>>

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取保候審

未成年人适用取保候審問題研究

摘要:取保候審是我國刑事訴訟中非羁押性的強制措施,具有充分保障犯罪嫌疑人、被告人的權利、節約國家資源、防止犯罪嫌疑人、被告人交叉感染等等優越性。取保候審是一種相對緩和的強制措施,因此對未成年人犯罪嫌疑人、被告人較為适宜。但目前,我國法律規定的取保候審措施并未明顯向未成年人傾斜,未成年适用取保候審的比率并不大。因此,在刑事訴訟法取保候審方面有必要對未成年犯罪嫌疑人、被告人進行特殊的規定,構建未成年人取保候審制度,以充分保障未成年人的利益,有利于對未成年教育和感化,保證刑事訴訟的順利進行。作者從建立未成年人取保候審制度的必要性、我國取保候審制度對未成年人犯罪嫌疑人、被告人權益保障方面存在的不足及構建未成年人取保候審制度設想等方面進行分析和論述。

取保候審是我國刑事訴訟中非羁押性的強制措施,指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金,保證不逃避偵查和審判,随傳随到,因而不對其實行羁押的一種強制措施。取保候審制度具有充分保障犯罪嫌疑人、被告人的權利、節約國家資源、防止犯罪嫌疑人、被告人交叉感染[1]等等優越性,因此,1996年新修改的刑事訴訟法實施後,取保候審措施被廣泛适用。近幾年來,我國犯罪低齡化日漸突出,未成年犯罪逐年上升,如何預防未成年人犯罪、如何充分保護未成年人權益,成為一個國際性的新的課題。我國刑訴法規定的五種強制措施中,取保候審是一種相對緩和的強制措施,因此對未成年人犯罪嫌疑人、被告人較為适宜。因為未成年人有其特殊的心理和生理特點,如果對其實行羁押性的強制措施,則一方面可能會造成交叉感染,另一方面不利于對其教育和改造。但目前,我國取保候審措施的法律規定并未明顯向未成年人傾斜,未成年适用取保候審的比率并不大。因此,在刑事訴訟法取保候審方面有必要對未成年犯罪嫌疑人、被告人進行特殊的規定,構建未成年人取保候審制度,以充分保障未成年人的利益,有利于對未成年教育和感化,保證刑事訴訟的順利進行。

一、建立未成年人取保候審制度的必要性。

1、是保障未成年合法權利的需要。在刑事訴訟中,通過法定代理人出庭、指定辯護人、不公開開庭等制度,保障未成年人行使辯護權、保護未成年人的人格權。作為限制人身自由的強制措施,也應充分注意對未成年犯罪嫌疑人、被告人的保護。我國刑訴法規定的五種強制措施中,取保候審措施是最和緩化的一種,對保證偵查、起訴、審判活動的順利進行,提高訴訟效率;減少對公民人身自由的限制,實現“少押”的目的,減少羁押場所的負擔;被取保候審的當事人可以獲得“未經執行機關批準不得離開居住的市、縣”之外的人身自由,有利于保護當事人的合法權益等具有重大的意義。未成年是弱勢群體,心理和生理方面與成年人相比,有其特殊性,如果适用更為嚴厲的強制措施,如逮捕措施,有可能經受不住壓力和打擊,導緻心靈的扭曲,造成身心的損害;身心較為脆弱者,如果采取限制自由的措施,則容易産生自悲和“破罐子破摔”的心理,不利于挽救,凡此種種,均有悖于“教育、感化、挽救”的方針。如果能建立一套完善的未成年取保候審制度,使符合條件的未成年犯罪嫌疑人、被告人最大限度地得以取保候審,則不但可以保證偵查、起訴和審判順利進行,還可以保障其心靈不被進一步扭曲、人格權不緻受損,為“教育、感化”打下基礎。[page]

2、防止未成年犯罪嫌疑人、被告人交叉感染。未成年生理和心理未不成熟,容易受到外界因素的感染和制約,在羁押的環境裡,不可避免地和同室被羁押的犯罪嫌疑人、被告人進行作案手段、犯罪經驗的交流,增加教育、感化的難度;某些未成年人還容易被誘導,以二進宮、三進宮為榮,釋放後,以此來顯耀,不可避免會走上重新犯罪的道路。如果采取取保候審措施,通過必須遵守的紀律的制約,以及強化保證人的責任和監督,交叉感染的可能降到最低的程度。

二、我國取保候審制度對未成年人犯罪嫌疑人、被告人權益保障方面存在的不足。

我國取保候審制度從總體來說,并未突出體現對未成年犯罪嫌疑人、被告人的保護,缺乏未成年犯罪嫌疑人、被告人權益保障機制,具體存在以下不足:

(一)取保候審的對象和條件不足。根據我國刑訴法第51條、60條、65條、75條規定,以下五種情形的可以适用取保候審:1、可能判處管制、拘役或者獨立适用附加刑的;2、可能判處有期徒刑以上刑罰,采取取保候審、監視居住不緻發生社會危險的;3、應當逮捕但患有嚴重疾病的,或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;4、對需要逮捕而證據還不充足的,可以取保候審或者監視居住;5、人民法院、人民檢察院或者公安機關對于被采取強制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放、解除取保候審、監視居住或者依法變更強制措施。上述1-4的情形規定的是“可以”,而非“應當”,第2種情形隻對判處的刑罰的下限進行了規定,對上限沒有限制,緻在實踐中,存在着随意性、對取保候審适用過廣的現象,使一些不适合取保的犯罪嫌疑人、被告人予以取保,導緻對取保候審的濫用。第3種情形為突出規定“嚴重疾病的”和“正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女”,體現人道主義精神和對胎嬰兒的特殊保護。上述五種情形或者說五個條件中,并沒有體現出對未成年人可以優先采取取保候審措施,尤其是已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人可以采取取保候審措施,而是置于與成年人同等條件之列,使在實踐中,未成年犯罪嫌疑人、被告人适用取保候審比率并不理想。

(二)保證方式不足。根據《刑事訴訟法》第53條規定,取保候審的擔保形式有兩種,一是“提出保證人”,即人保,二是“交納保證金”,即财保。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若幹問題的規定》的精神,這兩種擔保方式隻能選擇一種,而不能并用。但在實踐中,做法不一,有的不但要求犯罪嫌疑人、被告人提供保證人,而且要交納保證金,才能準予取保候審;有的為了避免監督執行之煩,要求全部财保,這些做法顯然有悖于現有的法律。對于未成年來說,因其沒有經濟來源,如果強求用于财保,則有株連他人之嫌,因此,對未成年适用财保或人保應有明确的法律規定。[page]

(三)保證人條件不足。我國刑事訴訟法第54條規定,保證人條件是:1、與本案無牽連;2、有能力履行保證義務;3、享有政治權利、人身自由未受到限制;4、有固定的住處的收入。該4個條件中1、3、4項不難确定,對于第2個條件,應當履行“監督被取保人遵守刑訴法第56條的規定,發現其可能發生或者已經發生違反該條規定的行為的,應當及時向執行機關報告”的義務,卻是無法控制。因為在實踐中,保證人通常是被保證人的近親屬,尤其是未成年取保候審的保證人一般為法定代理人的情況下,即使是在被保證人藏匿或者逃逸時,出于中華民族幾千年來家族關系和感情維系的道德要求,保證人不會或者不會及時的向公安機關報告被保證人的行為,甚至還會出現保證人串通被保證人藏匿或者逃逸以逃避法律處罰的現象[1]。而即使出現串通、潛逃的情況,也無證據證明有串通的行為,對保證人不履行保證義務無法得以處罰。

(四)取保候審的期限規定存在缺陷。我國刑事訴訟法第五十八條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。”12個月期限的規定,是指三個機關重複使用取保候審的總時限,還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明确,以緻出現了在适用過程中,每個機關重新計算取保候審的期限的現象。也就是說,對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說,他可能被3次采取取保候審,期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施,事實上可能成為一項較長時期内限制人身自由的強制措施,成了某些案件嚴重超審限的避風港[2]。如果是未成年犯罪嫌疑人、被告人,長期的取保候審措施,使其經受長期等待受審結果的過程中,承受着巨大的精神上的壓力,談不上對其權利的保護。

(五)取保候審監督執行不力。刑事訴訟法規定取保候審的執行機關是公安機關。當執行機關發現被取保的犯罪嫌疑人或者被告人及其保證人有違反規定的行為,應當及時通知決定機關,并在審查屬實後,根據不同的情況,對被取保人和保證人科以司法處理。但是,因尚缺乏取保候審的監督機制,在司法實踐中,執行機關在對犯罪嫌疑人取保候審後,對被取保人是否遵守規定、保證人是否履行保證義務等情況不管不問,不予監督;甚至對被取保人和保證人的違規行為根本不去認定,導緻了個别案件難以處理;如果是由檢察機關或者是人民法院決定取保候審的,公安機關的監督執行情況更糟。上述取保候審監督執行不力的情況,導緻了在現實中保證人不履行保證義務的情況屢屢發生,出現了名為取保候審,實則放任自流的情況,使那些脫離監督的未成年犯罪嫌疑人、被告人有可能更走上犯罪的深淵。[page]

三、構建未成年人取保候審制度設想。

鑒于上述保障未成年犯罪嫌疑人、被告人合法權益的必要性,以及目前我國刑事訴訟法在取保候審方面存在着對未成年犯罪嫌疑人、被告人權利保障方面諸多的不足,有必要完善和建立一套行之有效的未成年取保候審制度和體系。

(一)取保候審條件的設定。

前面提及,刑訴法及司法解釋規定的取保候審條件有五個,其實這五個條件并不完整,即缺乏對未成年取保候審條件的設定。筆者認為,在對未成年取保候審條件的設定中應考慮以下三個因素:(1)年齡因素,即應區分已滿十四周歲未滿十六周歲和已滿十六周歲未滿十八周歲年齡段。如果是已滿十四歲周歲未滿十八周歲的犯罪嫌疑人、被告人,則首先應考慮對其取保候審;如果是已滿十六周歲,未滿十八周歲的犯罪嫌疑人,則一般可以考慮對其取保候審。(2)犯罪性質及嚴重程度因素。應區分暴力犯罪和非暴力犯罪、和故意犯罪過失犯罪等。如果犯罪性質、情節較重的,如殺人既遂、故意傷害緻人死亡等情節惡劣的犯罪或可能判決十年以上的犯罪,或具有累犯、流竄作案情節的,則不應考慮取保候審;如果犯罪性質、情節較輕,如殺人未遂、故意傷害緻人重傷、盜竊,或具有投案、立功情節的,可以考慮取保候審。(3)社會危險性因素。應根據未成年人的平常表現、家庭管教條件等考慮是否采取取保候審措施。如果平常表現良好,隻是偶犯,或具有良好的家庭監督、管教條件,則應考慮對其采取取保候審措施;如果平常表現差,屢教不改,家庭管教條件極差,有社會危險性的迹象,則不應考慮取保候審。該三個因素應同時綜合考慮,确定采取取保候審措施的風險程度,方能決定是否取保候審。鑒于此,建議在《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條中加第(三)項:“未成年”。

(二)取保候審申請主體。

取保候審的申請主體即申請取保候審的主體資格問題,《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條、第七十五條及最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若幹問題的解釋六十八條均有規定,取保候審申請主體有四類:(1)被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人;(2)法定代理人;(3)近親屬;(4)律師。這是一種授權性的規定,也是一項排他性的規定,即将申請取保候審的主體資格授予給了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他們的法定代理人、近親屬、律師[1]。對于未成年犯罪嫌疑人、被告人而言,主要由法定代理人、近親屬提出取保候審申請。所謂的“法定代理人”就是指依法代理被代理人從事某種行為的人,如被代理人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代表;“近親屬”則是指父、母、同胞兄弟姊妹。實際上,該四類申請主體并不全面,因為在一般情況下,未成年人的所在學校、團組織及其他未成年保護機構并不屬于刑訴法第八十二條第(三)項規定的“負有保護責任的機關、團體和代表”之列,而未成年在成長及學習過程中與這些機構具有緊密的關系,且該機構亦負有保護未成年人之職責,如果法律規定這些部門有申請取保候審的權利,那麼對未成年犯罪嫌疑人、被告人權利的保障更具充分,對未成年犯罪嫌疑人、被告人的教育、挽救更有利。[page]

至于未成年犯罪嫌疑人所在的學校、團組織、未成年保護機構取保候審申請是否應經未成年監護人的同意,筆者認為,一般情況下,應經監護人的同意,如果在其監護人或其近親屬對被監護人放任不管,有可能嚴重影響該犯罪嫌疑人的生活、學習和工作的,可以不經監督人同意,直接向公安機關、人民檢察院或人民法院申請。

因此,建議刑事訴論法第五十二條“近親屬”之後應增加“未成年所在學校、團組織、未成年人保護機構”。

(三)未成年取保候審的保證方式。

取保候審的保證方式有“人保”和“财保”兩種。對未成年被告人、犯罪嫌疑人适用取保候審時,司法實踐中普遍采用财保。采用财保形式,起不到對被取保的未成年犯罪嫌疑人、被告人應有的保證、強制作用。因為,一方面,刑事訴訟法明确規定,保證金應由被告人、犯罪嫌疑人自己交納,排除了由被取保者之外的人交納的情形。而未成年被告人、犯罪嫌疑人一般是沒有固定的經濟收入的,其結果一般是由其監護人出錢交納,而不是用被取保的未成年人其本人的錢交納,起不到對未成年人本人的限制作用;另一方面,如果違反了取保候審的規定,所交納保證金被沒收,因不是沒收未成年本人的金錢,對未成年人本人也無懲罰作用[1]。所以,筆者認為,對未成年犯罪嫌疑人、被告人不适合用财保,而宜用人保,理由如下:1、采用人保方式可以減輕未成年犯罪嫌疑人、被告人的經濟負擔,防止他人代交保證金的現象存在;2、保證力度相對加強。雖然人保隻是一種純粹的人格擔保,但如果保證人沒有盡到法定義務,将會面臨着雙重結果:保證人将面臨着刑事訴訟法第五十六條規定的被處罰的結果,為了避免這些處罰,保證人往往會時時督促被保證人遵守我國刑訴法第五十六條規定;被保證人也将面臨着撤消取保候審而轉被逮捕的危險。為了避免這種結果的發生,被保證人也隻有努力遵守刑訴法第五十六條的規定才可。3、人保比财保更為公平。人有貧富之分,對富裕的家庭來說,财保對其不痛不癢,起不到保證作用;對于貧因的家庭來說,又往往籌不齊保證金,顯然這是不公平的。而人保,尤其是對未成年犯罪嫌疑人、被告人來說更為公平,因為未成年犯罪嫌疑人、被告人取保候審的保證人一般應由被取保的監護人擔任,每一個未成年人都有監護人,每個保證人均負相同的保證責任,面臨着也是相同的處罰。

至于未成年犯罪嫌疑人、被告人取保候審的保證人宜由哪些人擔任的問題,筆者認為,保證人在符合我國刑訴法第五十四條規定的前提下,由未成年的監護人擔任為宜。因為:其一,監護人本身即具有法律所賦予的對未成年進行保護、管教的職責和權利,取保候審的保證也應歸屬于監護人的職責和權利之列;其二,監護人與被保證的未成年具有親情關系,由監護人督促被保證的未成年遵守刑訴法規定更為有效;其三、有利于在取保候審期間,可以通過監護人對未成年被保證人進行教育和挽救。[page]

如何解決保證人不履行義務或防止保證人與被取保候審的未成年犯罪嫌疑人、被告人串通,而棄保和潛逃呢?筆者認為,要解決該問題并不難,除了要強化保證人的責任、加強執行機關監督外,在必要的情況下,可以采取“二人保”的方式,适用最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若幹問題的解釋第六十九的規定,即除了監督人為保證人外,可以增加由與監督人、被取保人能相互制約、能履行監督義務的另一個人為保證人,該保證人的保證義務與第一保證人應略有不同,主要起監督第一保證人是否履行保證義務的作用,當然,如果第二保證人監督不力,則也将面臨着和第一保證人連帶受罰的危險。

(四)取保候審決定的程序。

依照我國刑訴法及有關司法解釋規定,目前,取保候審決定一般經過下列程序:1、審查、審核。公安機關、人民檢察院或人民法院接到被羁押的當事人及其法定代理人、近親屬或聘請的律師向執法機關提出的書面取保候審申請書後,先經辦案人員審查是否符合符合刑事訴訟法第五十一條、六十條二款、六十五條、七十四條規定的條件,提出是否采取取保候審的意見,經部門負責人審核。2、決定。公安機關、人民檢察院、人民法院對取保候審的申請,應在七日内作出同意或者不同意的答複。不同意取保候審的應當書面通知申請人,并說明理由。3、責令提出保證人或交納保證金。對決定采取取保候審措施的,應當責令當事人提出保證人或者交納保證金。取保候審采用保證人擔保的,首先對當事人提出的保證人進行資格審查。對符合刑事訴訟法第54條規定的保證人,應當告知其應當履行刑事訴訟法第55條所規定的義務,并在保證書上簽名或者蓋章。取保候審采用保證金方式擔保的,執法機關應當以保證當事人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動為原則,對案件的性質、情節、當事人的經濟狀況等進行綜合考慮,确定保證金的數額,責令其到執行機關指定的銀行交納,并核實保證金已交納的憑證。4、宣布取保候審。對保證人已填寫了保證書或者當事人已經交納了保證金的,執法機關應當向當事人宣讀取保候審決定書,由當事人簽名或蓋章,并責令當事人遵守刑事訴訟法第五十六條的規定,告知其違反規定應負的法律責任。5、移送執行。向當事人宣布取保候審決定後,決定取保候審的機關應當将取保候審執行通知書、取保候審的保證書或者交納保證金的憑證一并送達公安機關執行。

上述程序尚存在着一個非常重要的缺陷,即僅從書面進行審查,尚不足認定保證人是否具有履行保證義務的能力,無法避免不符合保證人資格的人充當了保證人,導緻被取保候審的人在取保候審期間出現了棄保和潛逃情況,嚴重影響了刑事訴訟的正常進行。[page]

針對這種情況,應建立取保候審聽證制度。即被羁押的未成年及其法定代理人、近親屬、律師在提交申請書時,應一并提交被取保候審人的平時表現情況、沒有人身危險性及家庭經濟狀況的證據。公安機關、人民檢察院或人民法院在接到申請書七日内應組織申請人進行聽證,聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解,在聽證時,要保障律師參與,以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候審決定的作出[1]。當面對平時表現情況、人身危險性程度及家庭經濟狀況作出認定,決定是否采取取保候審措施。對于被拒絕取保候審的,犯罪嫌疑人、被告人應被明确、詳細地告知理由,并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。該聽證制度,除了減少取保候審過程中的暗箱操作,令決定過程更為公開和透明,符合法律的精神和公正司法的要求,也可以避免當事人對決定機關司法不公的猜疑[2]等意義外,對于未成年犯罪嫌疑人、被告人而言,還可以為後繼的幫教措施提供充分的資料。

(五)取保候審的期限。

前面述及,取保候審的期限雖然規定為12個月,但是否公安機關、人民檢察院、人民法院總和期限為12個月,或是各機關各自期限為12個月并不明确,從立法精神來理解,總和期限應為12個月,否則會背離刑訴法規定的偵查、提起公訴和審判期限太遠。為了更充分保護被取保候審,尤其是未成人的利益,法律應明确規定公安機關、人民檢察院和人民法院各自的取保候審期限,該期限與偵查期限、公訴期限和審限相一緻。如人民法院的審限依據刑事訴訟法第一百六十八條的規定,審限為一個半月,加上可延長的一個月,共為二個半月,則由其決定的取保候審期限也應為二個半月。

(六)取保候審的監督。

這裡所指的監督并非執行機關公安機關對被取保候審在執行過程是行使的監督,而是指廣義上的監督,包括檢察機關行使的法定監督、黨政機關、社會各團體及公民個人對取保候審決定及執行的監督。建立這種監督機制有力于防止非法決定取保候審措施、在執行過程中的非法行為以及能及時發現被取保人及保證人在取保候審期間的違法行為,以保證刑事訴訟的順利進行。

總之,我國目前未成年取保候審制度存在着諸多薄弱環節,尚未能通過取保候審措施對未成年予以充分保護,這種狀況已越來越不适應未成年人犯罪增多所帶來的的要求。因此,我國應加緊通過立法對未成年取保候審制度進行規範和完善。[page]

參考資料:

1、《淺談我國取保候審制度的完善》載于《行政與法制》2003年法學論壇專輯(下)

2、《當前取保候審存在的問題及其完善》作者趙思民、陳小波載于《人民法院網》2003年12月10日

3、《對我國取保候審制度的重新審視》作者鄭紅英載于《酒城法制網》2003年12月19日

4、《取保候審若幹問題研究》作者钊作俊,載于《中國刑事法雜志》2000年第1期

5、《對未成年人取保候審宜用人保》載于《檢察日報》2003年9月8日

6、《保釋與取保候審比較》作者張國香載于《人民法院報》2003年6月30日


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